LA FIDUCIA

Ens hem trobat al despatx amb un cas de doble fiducia, el qual volem compartir perquè entenem que la fiducia en si és una figura poc coneguda, encara que s’estigui portant a la pràctica articulant-se a través d’altres negocis jurídics com són la compravenda i l’arrendament.

Per causes que no vénen al cas el nostre client es va veure obligat a arribar a un acord amb uns subhasters per poder fer front als seus deutes i en comptes de pactar un préstec, van constituir una fiducia cum creditore mitjançant la signatura de la compravenda de l’habitatge habitual, sense entrega del preu de la compra que es destinaria al pagament dels deutes, i alhora la signatura d’un contracte d’arrendament amb una clàusula conforme, passats X anys l’arrendador-comprador s’obligava a “tornar” la propietat a l’arrendatari-venedor (pacte comissori).

La fiducia cum creditore, és definida pel Tribunal Suprem en Sentència de data 19 de maig de 1982 (EDJ 1982/3161) com: “negocio en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario) para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido.” Lo que incluye, “un acto de naturaleza real por el que se transmite el dominio -normalmente una compraventa-, y otro de carácter obligacional que constriñe la devolución de lo adquirido para cuando la obligación crediticia -normalmente un contrato de arrendamiento con condición especial de retroventa o recuperación de la vivienda-, que el primero asegura, se haya saldado, constituyéndose en su conjunto en un contrato causal conforme el artículo 1.274 del código civil.”

No obstant això, en el nostre supòsit, passat el termini establert al contracte d’arrendament, el fiduciari (comprador-arrendador) no procedeix a la devolució de la titularitat formal de l’habitatge al fiduciant (venedor-arrendatari) sinó als fills d’aquest últim, per por del fiduciant a la pèrdua de l’habitatge en cas que encara tingués deutes per saldar.

La fiducia cum amic, segons la doctrina del Tribunal Suprem (STS 31/10/2003 i 27/07/2006) consisteix en:

“la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. En esta modalidad de fiducia, el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero -beneficiario-, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la “fiducia cum amico” la forma pura o genuina del negocio fiduciario.”

La SAP de Màlaga núm. 71/2021 de 29 de gener recull la jurisprudència actualment vigent i reiterada per la Sala 1a del Tribunal Suprem en sentències núm. 182 de 28/03/2012, núm. /05/2016 i núm. 396 de 10/06/2016, que contempla l’existència d’una veritable fiducia cum amic, indicant que:

“lo que no puede pretender la recurrente es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico -que le vincula con el demandado- para…negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata.

Y por último, el negocio fiduciario “cum amico”, en su modalidad de puesta a nombre de otro, es admitido de conformidad con el artículo 1255 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, y en concreto, respecto de esta modalidad, se indica que es una especie de mandato para ejecución de compraventa por tercero interpuesto, con base en la lógica confianza que existe entre los miembros de la familia, apareciendo el demandado como comprador puramente formal de la finca adquirida, con obligación de retroventa a su verdadera propietaria cuando así se lo pidiese”.

Del que es tracta per tant és d’ocultar davant de tercers el veritable titular -fiduciant- que no es correspon amb el titular formal o registral -fiduciari-, si bé, qui paga, compra i corre amb totes les despeses és el fiduciant, el veritable propietari, doncs el contrari comportaria una donació a favor del fiduciari.

No obstant això, com indica la Sentència de l’Audiència Provincial d’Alacant núm. 434/2006 de 25 de setembre, en un supòsit molt similar:“en conclusión, si tampoco consta la existencia de una donación dineraria a favor de la demandada, ni existe ese ánimo de donar alguno que además no puede presumirse, nos queda como única presunción lógica y razonable la de que en este caso concurrió un negocio fiduciario cum amico en su modalidad de puesta a nombre de otro por la causa que aduce el recurrente (art. 1255 del Código Civil)”.

De vegades ens referim erròniament a la fidúcia com un negoci simulat, quan en realitat constitueix una figura vàlida admesa per la jurisprudència, i així la Sentència del Tribunal Suprem de 28 d’octubre de 1988 (EDJ 1988/8482) diferencia el negoci real del simulat:

“1.- En que el simulado es un negocio ficticio, no real, aunque, en algún caso, pueda ocultar uno verdadero -simulación relativa-; mientras que el fiduciario es un negocio serio, querido con todas sus consecuencias jurídicas, aun sirviendo a finalidad económica distinta de lo normal.

            2.- En que el simulado es un negocio simple, mientras que el fiduciario es complejo, al resultar de la combinación de dos negocios distintos

            3.- En que el simulado -con simulación absoluta-, al carecer de causa, es radicalmente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derecho, y el fiduciario, al llevar ínsita la CAUSA FIDUCIAE, es válido.”

Per tant, el negoci fiduciari cum amico constitueix una modalitat tradicional de fiducia admès pacíficament per la jurisprudència on es produeix un deslligament de la titularitat, però aquesta dualitat és aparent únicament davant de tercers, ja que internament i entre les parts -fiduciant i fiduciari- estan plenament i perfectament determinades les condicions del negoci: el fiduciari ostenta la titularitat formal no podent fer seu l’objecte fiduciari -l’habitatge-; i el fiduciant, en el benefici i interès del qual es realitza el negoci – la compravenda de l’habitatge -, és qui té acció per sol·licitar la restitució del que en realitat només li pertany a ell.

Així indica la Resolució de la DGRN de data 20 de juliol de 2018 que:

“la titularidad del representado, siquiera sea de manera provisional, puede permanecer oculta como consecuencia de la propia mecánica de la representación indirecta (…) únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterio la titularidad (…). Esta escritura no es, en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación, incluso el tercero que contrató con el representante, porque lo cierto es que, en la realidad de las cosas, el título previo y la relación contractual establecida en él documentada no se modifica –se trata de simple adecuación de la titularidad formal a la realidad– y el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. Artículo 1.257 del código Civil), sin modificación de ninguna especie –a salvo la incidencia de los dispuesto en el segundo inciso del párrafo segundo del artículo 1.717 -representación indirecta– (…) o, en caso de que no exista acuerdo entre las partes, la sentencia declarativa de la relación representativa y del dominio del sujeto representado.

(…)

El reconocimiento de dominio no es, por tanto, un título carente de causa, sino que en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real -cfr. Art. 40.d) de la Ley Hipotecaria-. (…,) pues la situación del vendedor no queda alterada -a salvo la incidencia del artículo 1.717 del Código Civil en el ámbito contractual, como tal, sin trascendencia registral-.

(…)

3.- La doctrina de este Centro directivo que ha quedado suficientemente expuesta y es plenamente aplicable al presente caso, dada su identidad sustancial, toda vez que en la escritura consta en forma expresa la causa de la adquisición onerosa y la existencia del pacto de fiducia; y consta el negocio jurídico, en este caso recognoscitivo o declarativo, mediante el cual la fiducia cumple la obligación de facilitar la inscripción a favor del fiduciante. A la hora de restablecer la correspondencia entre la realidad y el Registro.”

El problema sorgeix quan el fiduciari es nega a tornar la titularitat formal del bé, i no és possible formalitzar notarialment la restitució, cas en què caldria acudir al corresponent procediment declaratiu de domini.

Fdo. María Vázquez Bernárdez

Col. 38.934 ICAB