LA FIDUCIA

Nos hemos encontrado en el despacho con un caso de doble fiducia, el cual queremos compartir por cuanto entendemos que la fiducia en sí es una figura poco conocida, aún cuando se esté llevando a la práctica articulándose a través de otros negocios jurídicos como son la compraventa y el arrendamiento.

Por causas que no vienen al caso nuestro cliente se vio obligado a llegar a un acuerdo con unos subasteros para poder hacer frente a sus deudas y en vez de pactar un préstamo, constituyeron una fiducia cum creditore mediante la firma de la compraventa de la vivienda habitual, sin entrega del precio de la compra que se dstinaría al pago de las deudas, y al mismo tiempo la firma de un contrato de arrendamiento con una cláusula conforme, pasados X años el arrendador-comprador se obligaba a “devolver” la propiedad al arrendatario-vendedor (pacto comisiorio).

La fiducia cum creditore, es definida por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 19 de mayo de 1982 (EDJ 1982/3161) como: “negocio en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario) para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido.” Lo que incluye, “un acto de naturaleza real por el que se transmite el dominio -normalmente una compraventa-, y otro de carácter obligacional que constriñe la devolución de lo adquirido para cuando la obligación crediticia -normalmente un contrato de arrendamiento con condición especial de retroventa o recuperación de la vivienda-, que el primero asegura, se haya saldado, constituyéndose en su conjunto en un contrato causal conforme el artículo 1.274 del código civil.”

Sin embargo, en nuestro supuesto, pasado el plazo establecido en el contrato de arrendamiento, el fiduciario (comprador-arrendador) no procede a la devolución de la titularidad formal de la vivienda al fiduciante (vendedor-arrendatario) sino a los hijos de éste último, por miedo del fiduciante a la pérdida de la vivienda en caso de que todavía tuviera deudas que saldar.

La fiducia cum amico, según la doctrina del Tribunal Supremo (STS 31/10/2003 y 27/07/2006) consiste en: “la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. En esta modalidad de fiducia, el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero -beneficiario-, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la “fiducia cum amico” la forma pura o genuina del negocio fiduciario.”

La SAP de Málaga nº 71/2021 de 29 de enero recoge la jurisprudencia actualmente vigente y reiterada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencias nº 182 de 28/03/2012, nº 648 de 31/10/2012, nº 353 de 30/05/2016 y nº 396 de 10/06/2016  que contempla la existencia de una verdadera fiducia cum amico, indicando que: “lo que no puede pretender la recurrente es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico -que le vincula con el demandado- para…negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata.

Y por último, el negocio fiduciario “cum amico”, en su modalidad de puesta a nombre de otro, es admitido de conformidad con el artículo 1255 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, y en concreto, respecto de esta modalidad, se indica que es una especie de mandato para ejecución de compraventa por tercero interpuesto, con base en la lógica confianza que existe entre los miembros de la familia, apareciendo el demandado como comprador puramente formal de la finca adquirida, con obligación de retroventa a su verdadera propietaria cuando así se lo pidiese”.

De lo que se trata por tanto es de ocultar ante terceros al verdadero titular -fiduciante- que no se corresponde con el titular formal o registral -fiduciario-, si bien, quien paga, compra y corre con todos los gastos es el fiduciante, el verdadero propietario pues lo contrario conllevaría una donación en favor del fiduciario.

Sin embaro, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante nº 434/2006 de 25 de septiembre, en un supuesto muy similar: “en conclusión, si tampoco consta la existencia de una donación dineraria a favor de la demandada, ni existe ese ánimo de donar alguno que además no puede presumirse, nos queda como única presunción lógica y razonable la de que en este caso concurrió un negocio fiduciario cum amico en su modalidad de puesta a nombre de otro por la causa que aduce el recurrente (art. 1255 del Código Civil)”.

En ocasiones nos referimos erróneamente a la fiducia como un negocio simulado, cuando en realidad constituye una figura válida admitida por la jurisprudencia, y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1988 (EDJ 1988/8482), diferencia el negocio real del simulado:

“1.- En que el simulado es un negocio ficticio, no real, aunque, en algún caso, pueda ocultar uno verdadero -simulación relativa-; mientras que el fiduciario es un negocio serio, querido con todas sus consecuencias jurídicas, aun sirviendo a finalidad económica distinta de lo normal.

            2.- En que el simulado es un negocio simple, mientras que el fiduciario es complejo, al resultar de la combinación de dos negocios distintos

            3.- En que el simulado -con simulación absoluta-, al carecer de causa, es radicalmente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derecho, y el fiduciario, al llevar ínsita la CAUSA FIDUCIAE, es válido.”

Por tanto, el negocio fiduciario cum amico constituye una modalidad tradicional de fiducia admitido pacíficamente por la jurisprudencia donde se produce un desligamiento de la titularidad, pero esta dualidad es aparente únicamente frente a terceros, ya que internamente y entre las partes -fiduciante y fiduciario- están plena y perfectamente determinadas las condiciones del negocio: el fiduciario ostenta la titularidad formal no pudiendo hacer suyo el objeto fiduciario -la vivienda-; y el fiduciante, en cuyo beneficio e interés se realiza el negocio – la compraventa de la vivienda -, es quien tiene acción para solicitar la restitución de lo que en realidad solo a él le pertenece.

Así indica la Resolución de la DGRN de fecha 20 de julio de 2018 que: “la titularidad del representado, siquiera sea de manera provisional, puede permanecer oculta como consecuencia de la propia mecánica de la representación indirecta (…) únicamente es preciso un acto que revele hacia el exterio la titularidad (…). Esta escritura no es, en puridad, una rectificación o modificación del título previo que requiera el otorgamiento por todas las partes implicadas en la relación, incluso el tercero que contrató con el representante, porque lo cierto es que, en la realidad de las cosas, el título previo y la relación contractual establecida en él documentada no se modifica –se trata de simple adecuación de la titularidad formal a la realidad– y el contrato sigue produciendo todos sus efectos entre quienes lo suscribieron (cfr. Artículo 1.257 del código Civil), sin modificación de ninguna especie –a salvo la incidencia de los dispuesto en el segundo inciso del párrafo segundo del artículo 1.717 -representación indirecta– (…) o, en caso de que no exista acuerdo entre las partes, la sentencia declarativa de la relación representativa y del dominio del sujeto representado.

(…)

El reconocimiento de dominio no es, por tanto, un título carente de causa, sino que en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real -cfr. Art. 40.d) de la Ley Hipotecaria-. (…,) pues la situación del vendedor no queda alterada -a salvo la incidencia del artículo 1.717 del Código Civil en el ámbito contractual, como tal, sin trascendencia registral-.

(…)

3.- La doctrina de este Centro directivo que ha quedado suficientemente expuesta y es plenamente aplicable al presente caso, dada su identidad sustancial, toda vez que en la escritura consta en forma expresa la causa de la adquisición onerosa y la existencia del pacto de fiducia; y consta el negocio jurídico, en este caso recognoscitivo o declarativo, mediante el cual la fiducia cumple la obligación de facilitar la inscripción a favor del fiduciante. A la hora de restablecer la correspondencia entre la realidad y el Registro.”

El problema surje cuando el fiduciario se niega a devolver la titularidad formal del bien, y no es posible formalizar notarialmente la restitución, en cuyo caso habría que acudir al correspondiente procedimiento declarativo de dominio.

Fdo. María Vázquez Bernárdez

Col. 38.934 ICAB